在入罪与出罪之间的法理把握与政策拿捏——最高检指导性案例的个案研究（施某某等聚众斗殴案）
内容提要: 本文对最高人民检察院颁布的施某某等聚众斗殴案进行法理研究。施某某等人因两村的土地和水利纠纷而引发聚众欲行械斗，但因警方的及时制止，没有实际开展械斗。对此，检察机关做出了相对不起诉的决定。本文通过对聚众斗殴罪的构成要件分析，认为本案在客观上属于复行为犯，只有聚众行为而未能实施斗殴行为，因此是未遂；在主观上不具备特定的主观违法要素，不能认定为构成本罪。因此，以构成犯罪为前提所做的相对不起诉决定虽然考虑了社会效果，但在法律效果上还值得推敲。
施某某等17人聚众斗殴案是最高人民检察院公布的指导性案例第1例。该指导性案例涉及相对不起诉制度的适用，案例要旨是展示法律效果与社会效果相统一的思想在相对不起诉中的实际运用。其实，该指导性案例并不仅涉及相对不起诉问题，而且涉及聚众斗殴罪客观构成要件的认定问题，同时也涉及主观违法要素等问题。这些被遮蔽了的法理问题，恰恰是值得我们认真研究的。本文在叙述施某某等17人聚众斗殴案的基本情况的基础上，对该案所涉及的刑法问题，进行细致的法理分析。
一、案情叙述
［要旨］
检察机关办理群体性事件引发的犯罪案件，要从促进社会矛盾化解的角度，深入了解案件背后的各种复杂因素，依法慎重处理，积极参与调处矛盾纠纷，以促进社会和谐，实现法律效果与社会效果的有机统一。
［基本案情］
犯罪嫌疑人施某某等9人系福建省石狮市西岑村人。
犯罪嫌疑人李某某等8人系福建省石狮市子英村人。
西岑村与子英村相邻，原本关系友好。近年来，两村因土地及排水问题发生纠纷。永宁镇政府为解决两村之间的纠纷，曾组织人员对发生土地及排水问题的地界进行现场施工，但被多次阻挠未果。2008年12月17日上午8时许，该镇组织镇干部与施工队再次进行施工。上午9时许，犯罪嫌疑人施某某等9人以及数十名西岑村村民头戴安全帽，身背装有石头的袋子，手持木棍、铁锹等器械到达两村交界处的施工地界，犯罪嫌疑人李某某等8人以及数十名子英村村民随后也到达施工地界，手持木棍、铁锹等器械与西岑村村民对峙，双方互相谩骂、互扔石头。出警到达现场的石狮市公安局工作人员把双方村民隔开并劝说离去，但仍有村民不听劝说，继续叫骂并扔掷石头，致使两辆警车被砸损(经鉴定损失价值人民币761元)，3名民警手部被打伤(经鉴定均未达轻微伤)。
［诉讼过程］
案发后，石狮市公安局对积极参与斗殴的西岑村施某某等9人和子英村李某某等8人以涉嫌聚众斗殴罪向石狮市人民检察院提请批准逮捕。为避免事态进一步扩大，也为矛盾化解创造有利条件，石狮市人民检察院在依法作出批准逮捕决定的同时，建议公安机关和有关部门联合两村村委会做好矛盾化解工作，促成双方和解。2010年3月16日，石狮市公安局将本案移送石狮市人民检察院审查起诉。石狮市人民检察院在办案中，抓住化解积怨这一关键，专门成立了化解矛盾工作小组，努力促成两村之间矛盾的化解。工作小组多次走访两村所在的永宁镇党委、政府，深入两村争议地点现场查看，并与村委会沟通，制订工作方案。随后协调镇政府牵头征求专家意见并依照镇排水、排污规划对争议地点进行施工，从交通安全与保护环境的角度出发，在争议的排水沟渠所在地周围修建起护栏和人行道，并纳入镇政府的统一规划。这一举措得到了两村村民的普遍认同。两村相关当事人及其家属均对用聚众斗殴这种违法行为解决矛盾纠纷的做法进行反省并表示后悔，都表现出明确的和解意愿。2010年4月23日，西岑村、子英村两村村委会签订了两村和解协议，涉案人员也分别出具承诺书，表示今后不再就此滋生事端，保证遵纪守法。至此，两村纠纷得到妥善解决，矛盾根源得以消除。
石狮市人民检察院认为：施某某等17人的行为均已触犯了我国《刑法》第292条第1款、第25条第1款之规定，涉嫌构成聚众斗殴罪，依法应当追究刑事责任。鉴于施某某等17人参与聚众斗殴的目的并非为了私仇或争霸一方，且造成的财产损失及人员伤害均属轻微，并未造成严重后果；两村村委会达成了和解协议，施某某等17人也出具了承诺书，从惩罚与教育相结合的原则出发及有利于促进社会和谐的角度考虑，2010年4月28日，石狮市人民检察院根据我国《刑事诉讼法》第142条第2款之规定，决定对施某某等17人不起诉。
从以上案情叙述来看，本案可以定性为是一起因土地及排水纠纷引发的群体性械斗事件，双方人数达到数十人之多，被指控的犯罪嫌疑人17人。参与人持械，准备殴斗，但被警方隔开，因此，没有发生严重的人员伤亡和财产损失，只是警方遭受轻微的人员损伤和财产损失。对于本案，检察机关对涉案的施某某等17人做出相对不起诉的决定。在本案的要旨中，最高人民检察院总结了本案处理中的政策考虑，强调办案的法律效果与社会效果的统一。因此，本案可以说是一个政策指导型的案例。但是，在本案中，出罪的实体性根据如何确定，仍然是一个值得研究的问题。
二、构成要件的法理阐述
对于本案，石狮市人民检察院引用当时有效的1996年《刑事诉讼法》第142条(2012年现行《刑事诉讼法》第173条)第2款的规定，作为对施某某等17人不起诉的法律根据。1996年《刑事诉讼法》第142条第2款规定“对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定”。因此，检察机关是以施某某等17人的行为已经构成聚众斗殴罪，只是因为犯罪情节轻微，不需要判处刑罚或者可以免除刑罚，而做出了相对不起诉的决定。在此，从刑法理论上分析，涉及以下两个问题需要进行研究：
(一)聚众斗殴罪的客观构成要件
《刑法》第292条对于聚众斗殴罪采取了简单罪状的立法方式，并没有对聚众斗殴行为进行客观描述。在这种情况下，如何界定聚众斗殴就成为在刑法理论上需要解决的一个问题。
聚众斗殴，是由聚众和斗殴这两部分内容组成的。对于这里的斗殴，在理解上一般不会发生太大争议，是指相互之间的打斗。对于聚众斗殴罪来说，关键
29 42497 29 12425 0 0 7738 0 0:00:05 0:00:01 0:00:04 7736于如何理解这里的聚众。我国学者认为，聚众是指犯罪首要分子所实施的组织、策划和指挥的行为。①这种观点是从我国《刑法》第97条关于首要分子的规定中引申出来的。根据《刑法》第97条的规定，聚众犯罪中的首要分子在犯罪中起的是“组织、策划、指挥作用”，因此，聚众就是一种刑法意义上的行为，具体表现为组织、策划、指挥活动。但是，组织、策划、指挥活动是贯穿整个聚众犯罪过程的不同阶段的活动。我们可将其分为事前与事中两个阶段。组织与策划一般发生在事前，而指挥一般发生在事中。当然，有些聚众犯罪案件在犯罪过程中也会发生增援性的聚众活动，以扩大犯罪规模。因此，将首要分子的组织、策划、指挥三种行为方式都理解为聚众行为，在逻辑上是存在一定问题的。本文认为，在首要分子的组织、策划、指挥三种行为方式中，只有组织和策划这两种行为方式属于聚众的性质。至于指挥，有可能是斗殴的指挥，这属于斗殴行为的性质。因此，首要分子的作用存在于整个聚众犯罪过程中，在聚众斗殴罪中也是如此。聚众斗殴罪中的聚众就是首要分子经过策划以后，以斗殴作为目的聚集3人以上的纠集活动。因此，对于聚众应当加以正确理解。
那么，如何理解聚众行为与斗殴行为的关系呢？这个问题的实质即聚众行为是否独立于斗殴行为？我国刑法学界存在着否定说，认为聚众不是聚众犯罪的实行行为，而仅仅是实施实行行为的一种形式。②按这种理解，聚众斗殴罪的实行行为是斗殴行为，聚众只是斗殴行为的一种形式，以此区别于非聚众的斗殴行为。在聚众斗殴与单人斗殴对应的情况下，确实可以将聚众斗殴视为斗殴行为的一种形式，而不是一种独立于斗殴的单独行为。但是，聚众这个词在汉语中具有双重含义：当其作为形容词的时候，是指一种众人聚集的状态，因此聚众斗殴区别于单人斗殴；但当其作为动词的时候，是指纠集多人的动作，因此聚众斗殴中的聚众就具有独立于斗殴的行为特征，即指发生在斗殴之前的聚集多人的活动。基于对聚众的以上两种理解，关键在于聚众犯罪中的聚众仅仅是指犯罪的状态还是指单独的行为特征？本文认为，在我国《刑法》所规定的聚众犯罪中，聚众都是指一种独立于聚众所要实施的具体犯罪的行为过程，聚众行为与此后所实施的具体犯罪行为之间，存在着手段行为与目的行为之间的理解关系。我国《刑法》虽然不像古代刑法那样设立一般性的聚众罪，即只要聚集多人就构成犯罪，但在特定的聚众犯罪中，并不仅仅处罚具体的犯罪，而且也处罚对该具体犯罪所实施的聚众行为。因为我国《刑法》中的聚众犯罪大多数都属于妨碍社会管理秩序罪，而聚众行为具有对于社会管理秩序的妨碍性，因此被规定为聚众犯罪。例如，对于单人斗殴法律并不处罚，只有在造成重伤或者死亡后果的情况下，才作为侵犯人身权利的犯罪予以处罚。因为这种犯罪并没有严重妨碍社会管理秩序。但对于聚众斗殴，即使没有造成重伤或者死亡后果，因其妨碍社会管理秩序也要予以处罚。由此可见，聚众行为本身是聚众犯罪所要处罚的重点之所在，把聚众仅仅理解为是斗殴的行为方式而不是与聚众行为相并列的一种独立的构成要件行为的观点是难以成立的。
在这种否定说中，还有另外一种叙述，即一方面将聚众与斗殴都表述为是聚众斗殴罪的客观要素，但另一方面又否定聚众是本罪的实行行为，认为只是本罪的预备。例如，黎宏教授指出，聚众斗殴罪的构成要件在客观方面由聚众和斗殴两个行为构成。其中，聚众是指在首要分子的组织、策划、指挥下，纠集特定或者不特定的多人；斗殴则是指殴打对方或者相互施加暴力攻击人身的行为，两者之间的关系是形式和实质的关系。聚众斗殴罪危害社会的表象在于聚众，而危害社会的实质在于斗殴，因为《刑法》只追究聚众斗殴中的首要分子和积极参加者的刑事责任，并不要求每一个参加者都实行聚众行为和斗殴行为，可能有的犯罪分子是在斗殴行为开始时才加入并成为积极参加者。换言之，聚众斗殴罪的着手行为应为斗殴。如此说来，纠集数人持械寻人未果的行为，只能认定为本罪的预备，而不能认定为未遂。③这种观点的矛盾之处在于，一方面将聚众认定为是聚众斗殴罪的客观要素；另一方面又将聚众行为界定为聚众斗殴罪的预备行为。从逻辑上来说，聚众确实可以看做是斗殴的预备，但当立法者将聚众行为纳入本罪的构成要件的时候，聚众行为就应当是本罪的实行行为。由此可以得出结论，聚众斗殴罪的构成要件是由聚众行为与斗殴行为共同组成的。
刑法理论上，当构成要件的行为由两部分构成时，一般都认为是复行为犯。复行为犯是相对于单行为犯而言的，单行为犯是指单一行为构成的犯罪，而复行为犯是指复合行为构成的犯罪。一般情况下单一行为与复合行为的区分是极容易的。但在聚众犯罪的情况下，如何判断是否属于复行为犯，则存在一定的复杂性。对于聚众斗殴罪是否属于复行为犯，必须从聚众犯罪与复行为犯的关系切入展开讨论。
聚众犯罪是我国《刑法》所规定的一种特殊犯罪类型，刑法理论上认为可将聚众犯罪分为两种类型：一是共同犯罪的聚众犯罪，例如《刑法》第317条聚众持械劫狱罪；另一种是单独犯罪的聚众犯罪，例如《刑法》第290条聚众扰乱社会秩序罪、第291条聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪。④两类聚众犯罪，存在着明显的区分：前者不仅聚集者构成犯罪，而且被聚集者也构成犯罪，因此属于刑法理论中的必要共犯；但后者只有聚集者才构成犯罪，即刑法处罚这种聚众犯罪的首要分子，一般参与者并不构成犯罪，因此属于单独犯罪。在此，我们需要探讨的是作为必要共犯的聚众犯罪。必要共犯不同于任意共犯，任意共犯是指以组织、教唆或者帮助的方式与他人共犯刑法分则所规定的犯罪。在这种情况下，刑法分则所规定的是单独犯罪。对于任意共犯，必须适用刑罚总则关于共同犯罪的规定，才能为其定罪量刑提供法律根据。因此，任意共犯又称为总则性共犯。必要共犯是一种分则性共犯，刑法分则所规定的构成要件就是根据数人共同实施为模型而设置的，对于必要共犯应当直接引用刑法分则条文定罪量刑，而没有必要适用刑法总则关于共同犯罪的规定。共同犯罪的聚众犯罪就是典型的必要共犯。
对于聚众犯罪是否属于复行为犯，刑法理论上存在两种观点之争。肯定说认为聚众犯罪属于复行为犯，复行为犯具有法定性、整体性和异质性的特征。我国《刑法》中的聚众犯罪完全符合复行为犯的特征。例如，聚众斗殴罪客观行为中的聚众和斗殴两个行为，这是在一个独立的犯罪构成中(聚众斗殴罪)刑法分则明文规定的(《刑法》第292条)、包含了两个具有手段(聚众行为)和目的(斗殴行为)关系的危害行为的一种犯罪类型。⑤如果把聚众与斗殴视为是两个独立的行为，那么，将聚众斗殴罪界定为复行为犯是合乎逻辑的。其实，聚众犯罪，主要是指共同犯罪的聚众犯罪，都具有共同的特征，即“聚众行为＋特定犯罪行为”，因此，聚众犯罪可以构成复行为犯。但是，否定说对此观点并不赞同，其主要理由在于：刑法为聚众犯罪所预设的行为类型确实包括了聚众行为和其他性质的行为，例如聚众斗殴罪中的斗殴行为，但是刑法上所预设的这些复数行为并非都是首要分子成立犯罪既遂所必需的行为。对于首要分子来说，刑法惩罚的主要是聚众行为，也就是组织、策划、指挥的行为。因此，只要首要分子实施了聚众行为，就满足了成立该罪的客观实行行为的要求。至于首要分子本人是否亲自参与实施了其他性质的行为，并不是该罪成立既遂所必需的条件。对聚众犯罪的客观行为进行分析时，不能忽视立法对于不同的犯罪主体预设了不同的行为类型这个特点。总之，在聚众犯罪中，参与了全部实施聚众行为以外的其他行为并不是决定首要分子是否成立犯罪既遂的决定性因素。而在复行为犯中，实施了全部复数行为是行为人成立犯罪既遂的必要条件。因此，聚众犯罪不是复行为犯。⑥以上关于聚众犯罪是否属于复行为犯的争议，并不在于复行为犯概念的界定。因为，无论肯定说还是否定说，对于复行为犯的理解都是相同的，即都把复行为犯理解为两种行为构成的犯罪，因此复行为犯的构成要件行为具有复合型。对于肯定说与否定说的争议，本人认为主要还是在于对必要共犯的复行为犯理解上。在一般情况下，复行为犯都是单独犯罪，或者说是以单独犯罪作为标本讨论复行为犯的。在单独犯罪的情况下，行为人必须同时实施两个行为才能构成复行为犯。但在聚众犯罪的情况下，行为人可以分为首要分子与其他参与者。对于首要分子来说，可能只实施了聚众行为但并没有实施其他具体的犯罪行为。但对于一般参与者来说，则只实施了其他犯罪行为但并没有实施聚众行为。在这种情况下，如果从各个行为人的角度来看，并没有同时实施复行为犯中的两个行为，由此而得出不符合复行为犯特征的结论。
本文认为，必要共犯的复行为犯与单独犯罪的复行为犯是有所不同的。对于单独犯罪的复行为犯来说，行为人必须同时实施复行为犯中的两个行为才能构成复行为犯。但对于必要共犯的复行为犯来说，并不要求各个行为人都同时实施复行为犯中的两个行为才能构成复行为犯。因为，必要共犯也是一种共同正犯，在共同故意范围内适用部分行为之全体责任的定罪原则。对于复行为犯来说，只要必要共犯中的不同行为人分别实施了复行为犯中的不同行为，也可以构成复行为犯。因此，在聚众斗殴罪中，首要分子实施了聚众行为，而一般参与者实施了斗殴行为，这是在必要共犯中的行为分工，并不影响复行为犯的构成。从这个意义上说，复行为犯是一种法律形态，即立法所规定的规范类型，而不是事实形态，即司法中的犯罪类型。
对于聚众犯罪是复行为犯的观点，张明楷教授提出了批评，主要理由是：如果聚众斗殴罪是复行为犯，会影响对没有直接参与斗殴行为的首要分子的定罪。而且，如果说聚众斗殴罪是复行为犯，就会意味着纠集他人就是聚众斗殴罪的着手甚至既遂，这便不当扩大了本罪的处罚范围。⑦第一个理由，主要涉及在必要共犯的情况下，各个行为人是否都必须同时实施全部构成要件行为的问题。如上所述，必要共犯适用部分行为之全体责任的定罪原则，并不要求各个行为人都必须同时实施全部构成要件行为，对于复行为犯也是如此。因此，即使是聚众斗殴罪中的首要分子只实施了聚众行为而没有直接参与斗殴的，也并不影响对首要分子的定罪。第二个理由，本文认为是更为重要的，涉及对聚众斗殴罪的构成要件行为的理解。如果把聚众斗殴罪界定为复行为犯，那么，聚众行为与斗殴行为都是该罪的构成要件行为。只要行为人开始实施聚众行为，就是该罪的着手。这里的聚众行为，是指聚集众人的行为。那么，聚众行为与张明楷教授所说的纠集他人的行为是否是同一个概念呢？聚众当然也可以表述为纠集多人。如果以斗殴为目的纠集多人，这里的纠集行为可以认定为是聚众斗殴中的聚众行为。如果只是纠集了多人但由于意志以外的原因，尚未实施斗殴行为的，应当认定为是聚众斗殴罪的未遂，而不可能认定为聚众斗殴罪的既遂。如此掌握，并不存在不合理地扩大聚众斗殴罪的处罚范围的问题。
既然将聚众斗殴罪界定为复行为犯，那么，构成本罪在客观上必须具备聚众行为与斗殴行为。但在施某某聚众斗殴案中，双方虽然聚集多人到现场，但因警察到场制止而没有发生斗殴行为。在这种情况下，如何从法理上进行把握呢？对于这种以斗殴为目的实施了聚众行为的情形，如果从聚众斗殴罪属于复行为犯的原理出发，在这种情况下，应当认定为聚众斗殴罪的未遂。
(二)聚众斗殴罪的主观违法要素
聚众斗殴罪当然是故意犯罪，行为人主观上具有犯罪故意。在刑法理论上，聚众斗殴罪是否存在主观违法要素，这是一个存在较大争议的问题，它涉及非法定的主观违法要素的概念。
主观违法要素，又称主观构成要素，它不同于故意或者过失等主观责任要素。一般来说，违法是客观的，因此作为违法类型的构成要件要素通常是指客观要素。但在某些特殊情况下，主观要素也可以成为违法要素，这就是主观违法要素。主观违法要素通常是由刑法分则条文明文规定，例如我国《刑法》规定的非法占有目的，就是典型的法定的主观违法要素。但在某些情况下，虽然刑法分则条文没有明文规定，刑法理论仍然将某种主观要素解释为是某罪的构成要件要素，这就是所谓非法定的主观违法要素。法定的主观违法要素是一种对刑法已有规定的主观要素的逻辑定位：这种主观要素刑法分则已经有明文规定，将其界定为违法要素而非责任要素，只是根据这种主观要素的功能而对其体系性地位的一种确定。但是，在刑法分则没有明文规定的情况下，将某种主观要素解释为主观违法要素，就会限缩犯罪成立的范围，这是一种目的性限缩解释，对此存在较大的争议。在刑法理论上一般认为，目的性限缩解释是有利于被告人的，因此并不违反罪刑法定原则。
我国《刑法》第292条关于聚众斗殴罪的规定，并没有关于主观要素的规定。但在对本罪的学理解释上，通说都把一定的目的或者动机解释为本罪的主观要素。例如，有些著作将这里的目的称为不正当目的，指出：“聚众斗殴是指出于私仇、争霸或者其他不正当目的而纠集多人成帮结伙地打架斗殴”。⑧根据这一定义，私仇、争霸或者其他不正当目的是聚众斗殴罪成立的主观要素。我国学者也把这一不正当目的称为流氓动机，例如周光权教授指出：“聚众斗殴是指出于私仇、争霸或其他流氓动机而纠集他人成帮结伙地互相进行斗殴，从而破坏公共秩序的行为。”⑨以上所说的目的与动机虽用词不同，但所指却是同一主观要素。应该说，在心理学与刑法学上，目的与动机还是有所不同的：动机是推动行为的主观要素，而目的则是指行为所指向的结果。因此，从时间维度上来看，动机在前，而目的在后。就此而言，以上所论及的私仇、争霸等主观要素，更接近于动机而非目的。但是，在刑法理论上，目的犯的概念已经约定俗成，而且我国《刑法》也有非法占有目的等立法表述。在这种情况下，接受目的犯的概念也未尝不可。但我们应该明确，目的犯之所谓目的，其实就是动机。如果把目的犯的目的称为动机，反而更能够使目的犯的目的与直接故意中的目的加以区分。动机在一般情况下并不影响定罪，但在《刑法》具有明文规定的情况下，则影响定罪。因为《刑法》关于目的犯的规定，通过一定的目的限缩了构成要件的范围，因而影响定罪。在《刑法》没有明文规定的情况下，非法定的目的犯，是一种目的性限缩解释，当然对于定罪也是具有重大影响的。对于聚众斗殴罪，本来《刑法》没有规定为目的犯，但刑法理论却把私仇、争霸等目的或者动机解释为是聚众斗殴罪的主观要素，对聚众斗殴罪的成立范围起到了一种限制作用，更为重要的是藉此将聚众斗殴罪与其他犯罪区分开来。对此，下文还要具体论述。
聚众斗殴罪的主观要素，即所谓流氓动机如何会成为本罪的成立要件呢？这个问题涉及聚众斗殴罪的前身——1979年《刑法》中的流氓罪。1979年《刑法》规定了流氓罪，但在法条中也同样没有关于流氓动机的内容，而是在刑法理论上将寻求下流无耻的精神刺激视为主观要素，认为这是流氓罪的本质特征。例如，我国学者指出，所谓寻求下流无耻的精神刺激，主要是指：(1)称王称霸，以耻为荣。即放刁撒野，横行霸道，任所欲为，或向同伙显示自己的“骨气”、“义气”、“霸气”。(2)发泄、满足淫乱思想。即通过各种不顾廉耻的手段，侮辱妇女，玩弄异性，达到性的满足或者发泄变态性欲。(3)寻求感官刺激，填补精神空虚。即通过各种疯狂、惊险、残害无辜、捉弄他人来刺激感官，寻欢作乐。这些既是犯罪分子实施流氓行为的内心起因，甚至在犯罪的动机上比在犯罪的目的上表现得更为明显。所以，人们常常把它称之为“流氓动机”。由于在流氓犯罪中，犯罪动机和犯罪目的具有一致性，所以我们认为用“流氓动机”来代表流氓的目的，也未尝不可。⑩
对于流氓动机的表述，我国刑法与苏俄刑法在叙述话语上是一脉相承的（11）。为什么流氓动机在《刑法》条文中并无规定，但却要把它解释为是流氓罪的必备要素，而且是流氓罪的本质特征？对于这个问题，我国学者通过区分两者不同的犯罪目的的方法对此进行解释，指出：犯罪目的虽然与犯罪的直接故意具有密切的联系，但是仍然存在着作为犯罪直接故意所希望的结果与作为犯罪目的所希望达到的结果不同的情况，并且在这种情况下，犯罪目的并不是犯罪直接故意的内容。英国刑法理论把这种情况下的犯罪目的称之为“潜在的故意”(further intention)，以区别于可以成为直接故意内容的犯罪目的。我国刑法理论中目前还没有能够区别这两种犯罪目的的专门术语，但是我们不能不承认，在我国《刑法》规定的犯罪中，同样存在着这样两种略微不同的犯罪目的。(12)
以上解释当然是有一定道理的，但更多的还是从心理学角度所进行的解释。在德日刑法学中，从刑法教义学角度给出了一种解释，这就是主观违法要素理论，本文认为是更为合适的。从主观违法要素理论出发，可以将流氓动机确定为是构成要件要素而非责任要素，因此其性质不同于直接故意中的目的。同时，流氓动机属于表征违法性的要素，因此其功能不同于责任要素。因为这种主观违法要素是《刑法》条文所没有明文规定的，因此流氓动机是一种非法定的主观违法要素。
在1997年《刑法》修订时，流氓罪因其具有口袋罪的特征而被分解为聚众斗殴罪、寻衅滋事罪、侮辱妇女罪和聚众淫乱罪等罪名。在这种情况下，这些分解以后的犯罪，在主观上是否还要求具有流氓动机，就成为一个值得研究的问题。对此，存在着两种不同的见解：肯定说认为，从流氓罪中分解出来的犯罪仍然需要具备主观上的流氓动机。例如我国学者指出：聚众斗殴罪是从1979年《刑法》规定的流氓罪中分离出来的，在流氓罪中，我国刑法学界强调流氓动机与流氓行为是区分流氓罪与其他犯罪的关键。所谓流氓动机，是指行为人具有寻求精神刺激，填补精神上的空虚的动机。在本罪中，这种流氓动机也存在于任何聚众斗殴行为人之中。这也是本罪与其他犯罪区分的关键之一。本罪行为人的犯罪目的也是受着这种流氓动机的直接制约的，在本罪中，行为人一般都具有通过聚众斗殴的扰乱公共秩序行为，来达到某种精神上的满足，寻求某种精神刺激的目的。在司法实践中，应注意查明行为人是否具有上述流氓动机和流氓目的。(13)根据这一观点，在流氓罪分解以后，从流氓罪中分离出来的聚众斗殴罪还是需要具备流氓动机，否则不能构成本罪；否定说则认为，从流氓罪中分解出来的犯罪并不需要具备主观上的流氓动机。例如张明楷教授基于其彻底的结果无价值论的立场，否定主观违法要素，同时否定作为主观违法要素的流氓动机。张明楷教授在论及寻衅滋事罪的流氓动机时提出了六点否定性理由，其中需要讨论的是以下三个问题：
其一，流氓动机是否具有限定犯罪范围的意义？张明楷教授认为，所谓流氓动机或者寻求精神刺激是没有具体意义，难以被人认识的心理状态，具有说不清、道不明的内容，将其作为寻衅滋事罪的责任要素，并不具有限定犯罪范围的意义。(14)流氓动机是否具有实体内容，是否容易认定，这是另外一个问题。在此值得重视的是，流氓动机是否具有限定犯罪范围的意义？对此，本文认为是肯定的。例如，在寻衅滋事罪中包含了殴打行为，追逐、拦截、辱骂、恐吓等行为，强拿硬要或者任意毁损、占用公私财物行为、起哄闹事行为等，这些所谓寻衅滋事行为大多数既可以在没有流氓动机的情况下实施，也可以在具有流氓动机的情况下实施。例如，殴打、辱骂、恐吓、损毁、占用公私财物等。以殴打为例，我国《刑法》只规定了故意伤害罪达到轻伤以上才构成犯罪，但没有设立类似日本《刑法》中的暴行罪。一般的殴打行为只是一种治安处罚的行为。但如果在流氓动机支配下实施的殴打行为，就构成寻衅滋事罪。由此可见，流氓动机对于寻衅滋事罪的构成来说具有限定意义。对于聚众斗殴罪来说也是如此，在我国《刑法》中，并非所有的聚众斗殴行为都构成犯罪，只有具有流氓动机的聚众斗殴行为才构成聚众斗殴罪。因此，有无流氓动机就成为罪与非罪的界限。例如，我国学者在论及认定聚众斗殴罪应当注意的问题时指出：“注意将本罪与因民事纠纷、邻里纠纷而互相斗殴或者结伙械斗的行为区别开来。二者在互相殴斗的形式上很相似，但有本质的区别。后者一般是事出有因，不具有争霸一方、报复他人、寻求刺激等犯罪动机，其行为没有对社会公共秩序构成威胁，所以不能以本罪论处。”(15)在以上论述中，认为因民事纠纷、邻里纠纷而互相斗殴或者结伙械斗的行为没有对社会公共秩序构成威胁，这是与事实不符的。但这种行为因为主观上不具有流氓动机，因此不能认定为聚众斗殴罪，这是正确的。由此也可以得出结论，流氓动机无论是对于寻衅滋事罪还是聚众斗殴罪，都具有限定犯罪范围的意义。
其二，流氓动机是否具有与他罪区分的功能？张明楷教授认为，要求行为人主观上出于流氓动机，可能是为了区分此罪与彼罪。但正如后所述，寻衅滋事罪与故意伤害、故意毁坏财物、敲诈勒索、抢劫等罪并不是对立关系，只要善于适用想象竞合犯的原理，就可以合理地解决定罪问题。(16)这一论述的核心含义是：不借助于流氓动机，而是采用想象竞合犯原理也可以将寻衅滋事罪与他罪相区分。以强拿硬要构成的寻衅滋事罪与抢劫罪的区别为例，最高人民法院2005年6月8日《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》指出两者的区分在于，“前者行为人主观上还具有逞强好胜和通过强拿硬要来填补其精神空虚等目的，后者行为人一般只具有非法占有他人财物的目的；前者客观上一般不以严重侵犯他人人身权利的非法强拿硬要财物，而后者行为人则以暴力、胁迫等方式作为劫取他人财物的手段”。因此，在客观要素相同的情况下，对于强拿硬要与抢劫罪的区别主要根据主观上是否具有流氓动机加以区分。按照这一思路，流氓动机显然具有与他罪区分的功能。按照张明楷教授的观点，根据想象竞合犯的原理也同样可以达到与他罪区分的目的。但是，想象竞合犯是在一行为完全符合两个犯罪的构成要件的情况下，按照其中的一个重罪处断。从司法角度来说，重罪与轻罪的比对就是较为困难的。而且，如果将流氓动机视为寻衅滋事罪的主观违法要素，对于区分强拿硬要构成的寻衅滋事罪与抢劫罪的界限是更为便利的。
其三，沿革解释是否应当优先？聚众斗殴等罪名是从流氓罪中分离出来的，对此并无疑义。问题在于，对于这些分离出来的罪名是否还应当沿用原先对流氓罪的解释。对此，张明楷教授是持反对态度的，指出：“倘若永远按照旧刑法解释现行刑法，就意味着现行刑法对旧刑法的修改毫无意义。换言之，如果沿革解释优先，必然导致刑法的修改丧失意义。”(17)本文认为，沿革解释优先并不会否定刑法修改的意义。例如，1979年《刑法》中的流氓罪在1997年修订时被分解为若干个具体罪名，之所以做这样的修改，是因为流氓罪具有口袋罪的性质，内容过于庞杂，不符合罪刑法定原则的明确性要求。在流氓罪被分解以后，仍然将动机解释为是聚众斗殴等犯罪的主观违法要素，怎么可能使分解流氓罪使之符合罪刑法定原则这一刑法修改的意义丧失呢？恰恰相反，如果否定在被分解以后的犯罪中包含流氓动机，就会无法阐述立法的合理性。例如，我国《刑法》第246条规定了侮辱罪，第237条又规定了侮辱妇女罪。如果仅仅从逻辑上分析，似乎在侮辱罪与侮辱妇女罪之间存在特别法与普通法的法条竞合关系，因此，只要是侮辱妇女的，一概应定侮辱妇女罪。但对于立法规定做如此理解，显然是错误的。在我国《刑法》中，并非只要是侮辱妇女的，就一概应定侮辱妇女罪。事实上，侮辱妇女罪也可以认定为侮辱罪而非侮辱妇女罪。那么，侮辱妇女的行为，在什么情况下认定为侮辱罪，在什么情况下又认定为侮辱妇女罪呢？对此，我国立法机关在论及侮辱罪与侮辱妇女罪时指出：“侮辱罪是以败坏他人名誉为目的，必然是公然地针对特定的人实施，而且侵害的对象不限于妇女、儿童；而强制猥亵、侮辱妇女罪、猥亵儿童罪则是出于满足行为人的淫秽下流的欲望，不要求是公然地针对特定的人实施，侵犯的对象只限于妇女、儿童。”(18)以上论述有将客观要素与主观要素混淆之嫌，但领会其含义，是以流氓动机作为侮辱罪与侮辱妇女罪的根本界分。即侮辱妇女行为，在没有流氓动机的情况下只能构成侮辱罪不能构成侮辱妇女罪；在具有流氓动机的情况下只能构成侮辱妇女罪不能构成侮辱罪。这一界限是极为明确的，通过沿革解释为立法的合理性进行了有效的说明。
目前虽然没有关于聚众斗殴罪的主观违法要素的司法解释，但对于寻衅滋事罪的主观违法要素则存在司法解释。例如2013年7月15日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第1条规定：“(第1款)行为人为寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横等，无事生非，实施刑法第293条规定的行为的，应当认定为‘寻衅滋事’。(第2款)行为人因日常生活中的偶发矛盾纠纷，借故生非，实施刑法第293条规定的行为的，应当认定为‘寻衅滋事’，但矛盾系由被害人故意引发或者被害人对矛盾激化负有主要责任的除外。(第3款)行为人因婚恋、家庭、邻里、债务等纠纷，实施殴打、辱骂、恐吓他人或者损毁、占用他人财物等行为的，一般不认定为‘寻衅滋事’，但经有关部门批判制止或者处理处罚后，继续实施前列行为，破坏社会秩序的除外。”此司法解释关于寻衅滋事行为的性质界定，除了《刑法》第293条行为以外，主要就是依靠主观违法要素，即寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横等动机，而这些动机的认定又主要根据起因。本文认为，这一司法解释虽然是针对寻衅滋事罪规定的，但对于聚众斗殴罪的认定同样具有参考价值。在认定聚众斗殴罪的时候，不仅应当根据在客观上是否实施了聚众斗殴行为，而且要根据主观上是否具有寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横等动机。
综上所述，根据我国刑法学界的通说，所谓流氓动机是聚众斗殴罪的主观违法要素，以此作为聚众斗殴罪的罪与非罪以及此罪与彼罪的界限，对于聚众斗殴罪的认定具有重要意义。据此，施某某等人的行为显然不具有所谓流氓动机，而是出于邻村之间的土地和水利的纠纷引发的群体性械斗事件。在这种情况下，就本案的性质而言，根本就不能认定为聚众斗殴罪。
三、相对不起诉的政策体现
对于施某某案，检察机关做出了相对不起诉的决定，其前提是施某某等人的行为已经构成了聚众斗殴罪，只是因为“施某某等17人参与聚众斗殴的目的并非为了私仇或争霸一方，且造成的财产损失及人员伤害均属轻微，并未造成严重后果”。显然，检察机关认为没有私仇或争霸一方的目的，也就是所谓流氓动机，聚众斗殴罪也是可以成立的，只是在处罚的时候应当考量的一个因素。因此，检察机关对本案做出了相对不起诉的决定。
相对不起诉是我国《刑事诉讼法》规定的一种不起诉形式，它体现了起诉裁量权的精神，因此又被称为酌定不起诉。根据我国2012年《刑事诉讼法》第173条(1996年《刑事诉讼法》第142条)第2款的规定，对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。相对不起诉实际上是有罪不诉，体现了检察机关的起诉裁量权，具有相当丰富的刑事政策的蕴含。根据上述规定，相对不起诉的适用条件是：犯罪情节轻微；依照《刑法》规定不需要判处刑罚或者免除刑罚。只有上述两个条件同时具备，检察机关才能适用相对不起诉。这里的犯罪情节轻微，是相对不起诉的前提条件，它是检察机关根据案件的具体情况所作的一种法律判断。一个案件的犯罪情节是否轻微，应当从客观要素与主观要素等方面进行综合判断。这里的依照《刑法》规定不需要判处刑罚或者免除刑罚，是相对不起诉的法律根据。这种法律根据可以分为两种情形：一是依照《刑法》规定不需要判处刑罚，这是指《刑法》第37条的规定。根据我国《刑法》第37条的规定，对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚。这是一种定罪免刑的规定，体现了犯罪宽大处理的政策精神。《刑法》的这一规定虽然是针对人民法院规定的，但在审查起诉阶段，对于这种犯罪情节轻微不需要判处刑罚的案件，检察机关完全可以作出相对不起诉决定，而没有必要起诉到法院由法院作出免予刑事处罚的判决；二是依照《刑法》规定免除刑罚，这是指在《刑法》中对于各种具体犯罪情节规定了免除刑罚的规定，这一免除刑罚的量刑情节虽然是法院在审判中适用的，但在审查起诉阶段，对于这种犯罪情节轻微案件，检察机关也可以作出相对不起诉决定。应该指出，《刑法》对于免除刑罚极少单独规定，而往往与减轻处罚并列规定，以供司法机关选择。在这种情况下，对于犯罪情节是否属于轻微的判断就显得极为重要，因为只有犯罪情节轻微的案件才能适用免除处罚。我国学者顾永忠教授揭示了在酌定不起诉适用中存在着的矛盾：一方面，法律上和事实上存在着适用酌定不起诉的巨大空间，另一方面，司法实践中酌定不起诉的适用率又如此之低，指出“造成该种现象的原因主要有以下方面：有罪必诉、有罪必罚的观念是深层心理原因；由于酌定不起诉决定作出后缺乏对不起诉人的有效监管和制约，是检察机关及检察人员心有顾忌而不敢放手适用的现实原因；检察机关系统内部对酌定不起诉存在认识误区，采取了严格限制适用的态度并将其纳入考核范围是直接原因；酌定不起诉的适用条件不明确以致在理解上存在较大分歧是基础原因，等等”。(19)由此可见，在我国司法实践中存在着在起诉环节未能充分发挥相对不起诉制度的起诉裁量功能的现象。从这个意义上说，施某某聚众斗殴案作为一起适用相对不起诉的案件，作为最高人民检察院的指导性案例发布，确实有其对于扩大适用相对不起诉的现实指导意义。
我国《刑事诉讼法》中的相对不起诉是有罪不诉，以此区别于无罪不诉的绝对不起诉。但是，根据对施某某案如上所进行的刑法教义学分析，完全应该得出无罪的结论，本来应当适用的是绝对不起诉，却适用了只能对有罪案件才能适用的相对不起诉。一起案件本来可以从刑法教义学上获得无罪的结论，却在进入司法程序以后，在作出有罪判断的基础上，以犯罪情节轻微为由，在相对不起诉的名义下获得了事实上无罪的处理结果。这里反映出我国现实司法活动中的一种集体无意识或者制度无意识，这也正好从一个侧面印证了顾永忠教授所指出的有罪必诉、有罪必罚的观念深入人心的现实。不起诉作为一种刑事诉讼制度，它的适用是以对刑法的正确理解为前提的，无论是具体犯罪的构成要件还是作为相对不起诉条件的犯罪情节轻微的把握，都离不开刑法教义学，这也是一个不可否认的事实。那么，一个本来是无罪的案件，为什么从批捕开始就向着有罪的方向发展呢？我们可以分析一下施某某案的具体情况：这是一起群体性事件，涉案人数众多，双方因历史上存在的土地和水利纠纷而聚集，并且手持器械。在一触即发的紧要关头被公安干警所制止，庆幸没有发生死伤等严重后果。这一群体性事件当然是地方上的一起重大案件，基于稳定压倒一切的思维定势，涉案人员全部落网。这样的案件到了检察机关的批捕部门，受到来自地方党委和公安的压力，只得同意逮捕，由此而使本案进入了刑事办案轨道。在这种情况下，审查起诉阶段才发现不能作为犯罪处理。平心而论，这个案件没有按照刑事诉讼的轨道一直走下去，起诉部门确实起到了把关的作用，在当前的法治环境下已属不易。值得我们深思的问题在于，一个本来无罪的案件是如何启动刑事诉讼程序的？这里涉及下文需要讨论的办案的法律效果与社会效果的关系问题。
本案的主旨指出：“检察机关办理群体性事件引发的犯罪案件，要从促进社会矛盾化解的角度，深入了解案件背后的各种复杂因素，依法慎重处理，积极参与调处矛盾纠纷，以促进社会和谐，实现法律效果与社会效果的有机统一。”这一主旨实际上强调了刑事政策对于群体性案件处理的指导意义。尤其是，在此还论述了法律效果与社会效果相统一的思想。法律效果与社会效果的统一，是在我国司法实践中所反复强调的一个政策话语，在本案的处理中也体现了这一话语。那么，如何理解这里的法律效果和社会效果，又如何实现这两者的统一呢？这些问题，都是需要我们研究的。法律效果当然是适用法律所产生的效果，对于个案来说，这是一种个案效果。司法所追求的是公正，因此，个案效果也应该是一种个案公正。然而，由于立法与司法的差异，适用法律的效果未必都是公正的，这就是所谓一般公正与个案公正之间的矛盾与冲突。司法活动在法律所允许的空间范围内，具有一定的调节功能，应该最大限度地追求司法公正。但就刑法而言，受到罪刑法定原则的限制，司法的能动性是有限的。一般公正与个案公正之间的悖反，在刑法领域表现为以下两种情形：一是严格依照《刑法》规定定罪量刑，可能会使具有社会危害性的行为受不到法律的制裁。在这种情况下，仍然依照法律规定办案，虽然形式上维护了法律尊严，具有良好的法律效果，但未能收到良好的社会效果。这里的未能收到良好的社会效果，其实是贯彻罪刑法定原则所必须付出的代价。根据罪刑法定原则，对于法律没有明文规定的行为，绝对不能作为犯罪来处理。因此，社会效果必须付出法律效果。如果在这种情况下，允许为了所谓惩治犯罪的社会效果而牺牲法律关系，那就会对刑事法治造成不可估量的后患；二是严格依照《刑法》规定定罪量刑，可能会使社会危害性程度尚未达到犯罪程度的行为受到法律的制裁。在这种情况下，无论是根据刑法教义学方法论还是根据刑事政策，都应该继续法律救济。就刑法教义学方法论而言，通过违法阻却事由或者责任阻却事由，都可以将那些虽然符合构成要件但没有社会危害性的行为予以排除。在这种情况下，并不是以牺牲法律效果来实现社会效果，而是以刑事政策来进行救济。相对不起诉就是这种救济途径之一种，对于那些犯罪情节轻微的案件，在《刑法》有免除处罚的明文规定的情况下，当然可以依法作出相对不起诉。即使是《刑法》没有具体条文的规定，也可以根据《刑法》第37条关于定罪免刑的一般性规定，作出相对不起诉。总之，在刑法领域处理法律效果与社会效果的关系，一定要坚守罪刑法定原则。对于《刑法》没有明文规定的行为，即使其社会危害性再大，也不能以追求社会效果为由将其入罪。但对于那些《刑法》有明文规定的行为，如果其社会危害性较小，则可以通过刑法教义学或者刑事政策进行调节，使其出罪。对我国《刑法》中的聚众斗殴罪，在刑法教义学上，将没有流氓动机的聚集性斗殴行为从其构成要件中予以排除，就具有限缩聚众斗殴罪的构成要件，使其刑事处罚范围更为合理化的功能。通过这种刑法教义学的工作，类似本案这种没有流氓动机的群体性械斗事件不能认定为聚众斗殴罪，如果发生死伤等严重后果的，应当按照相关犯罪追究刑事责任。但像本案这样，只是进行了聚集，而没有实际进行斗殴，没有造成死伤等严重后果的案件，就不应该按照聚众斗殴罪处理。如果本案具有流氓动机，并且在客观上进行了聚众，只是由于公安人员的制止，未能实际发生斗殴，则构成聚众斗殴罪的未遂。根据我国《刑法》第23条之规定，对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。由此可见，对于未遂犯不能免除处罚，因此根据这一规定是不能作出相对不起诉的。但考虑到聚众斗殴罪的未遂，只是实施了聚众行为，而没有实施斗殴这一性质更为严重的主行为，因此社会危害性较小。如果综合全案考察，可以认为属于犯罪情节轻微，则仍然可以根据我国《刑法》第37条的规定，作出相对不起诉的决定。在这个过程中，体现了宽严相济的刑事政策精神。
从本案的要旨来说，是想强调本案通过相对不起诉获得了较好的社会效果，在追求社会效果的名义下，为适用相对不起诉提供根据。这样一种良好用心当然是值得肯定的，这里也有为推动相对不起诉适用的策略上的考量在内。但是，我们必须看到，在传统的话语体系中，所谓法律效果与社会效果的统一，一般都是指通过牺牲法律效果以获得社会效果的代名词，而社会效果成为高悬于法律之上的达摩克利斯之剑，当它每每落下的时候，就又成为违法办案的挡箭牌。因此，所谓法律效果与社会效果的统一之类的话语应该摈弃，改换为刑法教义学与刑事政策的关系，纳入这一新的话语进行言说。
施某某案实际上还是一个在群体性事件处理中，如何进行政策指导的案件，涉及相对不起诉制度的正确适用。应该说，办案人员在本案办理过程中，进行双方的和解工作，作出了巨大的努力，这些法外事务对于社会稳定当然是发挥了作用的。这是一种在中国目前社会环境下所特有的办案方式，确实会有其一定的社会效果，但它也会使司法资源流失，以司法权干预了社会生活，代替了社会管理，这不是法治的常态。
注释：
①参见刘德法：《聚众犯罪理论与实务研究》，中国法制出版社2011年版，第87页。
②参见刘志伟：《聚众犯罪若干实务问题研讨》，载《国家检察官学院学报》2003年第6期。
③黎宏：《刑法学》，法律出版社2012年版，第797－798页。
④陈兴良：《共同犯罪论》(第2版)，中国人民大学出版社2006年版，第136页。
⑤刘德法：《聚众犯罪理论与实务研究》，中国法制出版社2011年版，第91页。
⑥王明辉：《复行为犯研究》，中国人民公安大学出版社2008年版，第80页。
⑦参见张明楷：《刑法学》(第4版)，法律出版社2011年版，第934页。
⑧全国人大常委会法制工作委员会刑法室：《中华人民共和国刑法条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2009年版，第604页。
⑨周光权：《刑法各论》(第2版)，中国人民大学出版社2011年版，第317页。
⑩张智辉：《我国刑法中的流氓罪》，群众出版社1988年版，第20－21页。
(11)［苏］T. M. 卡法罗夫、Ч．Т．穆萨耶夫：《论流氓罪》，李桁等译，西南政法学院法学研究所1985年印行，第61页。
(12)张智辉：《我国刑法中的流氓罪》，群众出版社1988年版，第19－20页。
(13)王作富：《刑法分则实务研究(中)》(第5版)，中国方正出版社2013年版，第1125页。
(14)张明楷：《刑法学》(第4版)，法律出版社2011年版，第938页。
(15)周道鸾、张军：《刑法罪名精释(下)》(第4版)，人民法院出版社2013年版，第727页。
(16)张明楷：《刑法学》(第4版)，法律出版社2011年版，第939页。
(17)张明楷：《刑法学》(第4版)，法律出版社2011年版，第938页。
(18)全国人大常委会法制工作委员会刑法室：《中华人民共和国刑法条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2009年版，第484页。
(19)顾水忠：《关于酌定不起诉条件的理解与思考》，载《人民检察》2014年第9期。
来源：《法学论坛》2014年第5期
作者：陈兴良
转自：王誓华高端刑辩